行政复议决定书

沭政复字〔2021〕9号

申 请 人：临沂某某餐饮管理有限公司某某分公司。

被 申 请人：临沭县市场监督管理局。

申请人因不服临沭县市场监督管理局做出的沭市监处〔2021〕X号《行政处罚决定书》提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人称：2020年11月份，被申请人到申请人店铺进行食品抽样检查，后告知申请人店铺经营的羊肉质量不合格，并对申请人处以4900元的罚款，申请人对此处理结果不服，理由如下：

1、被申请人无视《中华人民共和国食品安全法》第136条规定而对申请人进行处罚，严重违法。申请人在收到不合格报告后，积极配合调查，主动向被申请人提交了涉案食品的进货来源证明，包括进货单据，供货商的营业执照，供货商的联系电话等材料，被申请人在其处罚决定书中也对此作了明确记录。根据《中华人民共和国食品安全法》第136条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚……”的规定。申请人已履行了进货查验义务，并如实说明了进货来源，申请人作为一个普通饭店，没有能力辨别所购进的羊肉是否合格，根据这一规定，被申请人不应当对申请人进行处罚。

2、被申请人严重违反国务院“六保、六稳”政策以及国家有关营商环境和疫情期间的相关政策。被申请人自2019年12月份开业以来，一直处于疫情期间，生意很一般，甚至一度打算停业，被申请人的处罚对申请人来说更是雪上加霜。申请人不是不合格产品的生产者，被申请人对申请人的处罚对申请人的生存和发展带来严重的负面影响，更是严重违反了当前国家的相关政策。

3、被申请人的执法程序严重违法，被申请人在抽样检查时，没有向申请人出示证件，执法程序严重违法。被申请人虽然向被申请人送达了行政处罚告知书，但是没有听取申请人的陈述申辩理由，严重违反了《行政处罚法》的有关规定。

被申请人称：2020年11月9日，临沂市市场监督管理局组织开展食品安全监督抽检，临沂阿餐饮管理有限公司临沭分公司采购的“羊肉”经临沂市食品药品检验检测中心检验，“克伦特罗”项目不符合要求，检验结论为不合格。2020年11月27日到该公司经营场所进行检査，执法人员出示执法证件，说明来意，在分公司负责人李新玲的全程陪同下进行现场检查并送达了《检验报告》(NO:DCXXXXXXXXXXXXXXXXX)。

经查，上述经检验不合格的“羊肉”食品原料系当事人于2020年11月4日购进，共购进7.5斤，购进价格为38.00元/斤，货值金额为285.00元，抽检时抽取了2.5斤，剩余的“羊肉”食品原料至执法人员送达不合格检验报告时已全部使用完毕，因“羊肉”是作为食品原料使用，在加工时要与其他食品原料搭配使用，不单独销售，无法计算销售收入，无法确定盈利数额，违法所得无法计算。上述经检验不合格的“羊肉”食品原料供货商为临沂市兰山区南道陈家牛羊肉店，负责人马成美电话号码1XXXXXXXXXX。李某某向执法员提供了南道陈家牛羊肉店营业执照复印件和购进7.5斤肉的购进单据。当事人已知晓检验结果，对检验结果无异议，在法定期限内未提出复检.

申请人采购使用不符合食品安全标准的食品原料，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条的规定。被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款(四)项、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《山东省市场监督管理局行使行政处罚栽量权适用规则(试行)》第十二条的规定，对申请人处以4900.00元的罚款。

被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》的规定对申请人作出的相应处罚，事实清楚，适用法律恰当。针对申请人在《行政复议申请书》中提出的复议请求和理由，答复如下：

1、关于申请人提出“被申请人的执法程序严重违法，被申请人在抽样检查时，没有向申请人出示执法证件，执法程序严重违法。被申请人向我店送达了行政处罚告知书，但是却没有听取我店的陈述申辩理由，严重违反了《行政处罚法》的有关规定”的问题

被申请人在对申请人经营的食品进行抽样检时，已向申请人出示了执法证件。在抽样时所拍照片(证据2-4页)和送达检测报告时制作的现场笔录(证据7-19页)中均有记录。被申请人对申请人作出的行政处罚决定前，于2021年1月6日向申请人送达了行政处告知书市监罚告(2021)X号，依法告知申请人有权进行陈述、申辩。申请人在法定期限内提出陈述、申辩，被申请人未予采纳，并按程序规定依法下达《行政处罚决定书》，被申请人作出的行政处罚决定是合法的。

二、关于申请人提出“被申请人违反国务院‘六保、六稳’政策以及国家有关营商环境和疫情期间的相关政策”的问题。

六稳是指稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作，六保是保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。国务院提出的“六保六稳”政策先要在守法、合法经营的基础上稳就业、保就业、保民生，申请人因违法经营行为被行政处罚，没有违反国务院“六保、六稳”政策以及国家有关营商环境和疫情期间的相关政策。

1、关于申请人提出“被申请人无视《中华人民共和国食品安全法》第136条的规定对申请人进行处罚，严重违法”的问题。

根据《中华人民共和国食品安全法》释义规定，食品经营者经营的食品不符合食品安全标准，但是符合以下三个条件的，可以免于处罚，一是履行了本法规定的进货査验等义务。本法对食品经营者规定了进货查验等义务，例如本法第53条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。经营者负有举证义务，必须拿出充分证据，证明自己确实不知道所采购的品不符合食品安全标准。例如进货时留存的食品出厂检验合格证或者其他合格证明。三是能如实说明其进货来源。经营者应当提供真实进货的食品生产经营者的名称、地址、联系方式，以便于追根溯源，对违法的食品生产经营者进行查处。

申请人购进的“羊肉”不能提供出检验合格证或者其他合格证明，根据申请人提供的进货信息，供货者不属于被申请人管辖，被申请人已向临沂市兰山区市场监督管理局发送案件移送函。

综上，被申请人作出的沭市监处〔2021〕X号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

经审理查明：2020年11月9日，临沂市市场监督管理局组织开展食品安全监督抽检，临沂某某餐饮管理有限公司某某分公司采购的“羊肉”经临沂市食品药品检验检测中心检验，“克伦特罗”项目不符合要求，检验结论为不合格。临沭县市场监督管理局于2020年11月27日到该公司经营场所进行现场检查并送达了《检验报告》(NO:DCXXXXXXXXXXXXXXXXX)。临沭县市场监督管理局11月30日立案调查，某某菜馆负责人李某某于2021年1月11日提交书面陈述申辩，1月15日临沭县市场监督管理局做出沭市监处〔2021〕X号《行政处罚决定书》并于1月18日送达。以上事实有下列证据材料证明：1、《检验报告》(NO:DCXXXXXXXXXXXXXXXXX)2、沭市监处〔2021〕X号《行政处罚决定书》3、李某某陈述申辩材料等。

本机关认为：根据《行政处罚法》第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十五条：市场监督管理部门作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书，并加盖本部门印章。行政处罚决定书的内容包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）当事人陈述、申辩的采纳情况及理由；……本案中，某某菜馆负责人李某某于2021年1月11日提交书面陈述申辩，沭市监处〔2021〕X号《行政处罚决定书》未载明李某某陈述、申辩的采纳情况及理由，故该行政处罚决定不成立。

根据《食品安全法》第一百三十六条之规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，申请人如实说明其进货来源，并提供进货清单、供货商营业执照、微信聊天记录截图和供货商联系方式。目前临沂市场上销售的羊肉，没有机构可以出具食品出厂检验合格证或者其他合格证明，所以申请人无法提供书面证明。本案中的申请人在对供货进行查验，并将查验情况如实记录并保存相关凭证，已经履行进货查验义务，其经营者责任已经尽到，应当宽泛的将经营者的行为视为有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，故适用《食品安全法》第一百三十六条免于处罚的规定。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的沭市监处〔2021〕X号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日15日内向临沭人民法院提起行政诉讼。

2021年2月23日